本案当事人四川久远银海畅辉软件有限公司的行为违反了《反垄断法》第十七条具有市场支配地位的经营者“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定,属于搭售行为。尽管加密键盘和读卡器是正常使用支付软件所用到的硬件设备,但其与支付软件之间不具备直接的关联性,是可以分开销售的商品。

  本案中,从广元市人社局文件到实际操作,搭售的商品相关但不必然这一点都是很明确的,也是证明本案当事人搭售行为不合理性的直接证据。本案涉及搭售行为是滥用市场支配地位的一种表现形式,具有一定的典型性。分析此类案件的查办经验,笔者认为,反垄断执法机关应关注滥用市场支配地位行为的特点、查办此类案件的注意事项、加强与行业监管部门的协调三个方面问题。

  滥用市场支配地位行为的特点

  在执法实践中,搭售行为的表现形式通常有以下三类。

  一是显性搭售与隐形搭售。显性搭售是指卖方在销售某种商品时要求买方须同时购买另一种商品,如本案当事人要求两定机构必须购买其加密键盘和读卡器,否则不予安装支付软件,这是典型的显性搭售。这种搭售通常在实际交易过程中表达得十分明确,在搭售行为的认定中歧义较少。隐形搭售是指卖方在销售一种商品时,虽没有直接要求买方须同时购买另一种商品,但有间接或者变相要求,如“买方不得从其他任何供应商那里购买此种商品”。这种搭售安排较隐蔽,但效果与前者相同。

  二是契约式搭售和事实搭售。契约式搭售是指搭售行为通过契约的方式固定和明确。事实搭售是指交易合同中虽然没有搭售,但通过一系列事实可推定搭售存在,较为典型的事实搭售认定主要依据两个事实,即“卖方的强迫”和“买方的不愿意”。在实践中,有证据证明买方在购买第二种商品时是“不情愿的”或是卖方“强迫”的结果,就可认定搭售事实上存在。

  三是封闭式搭售与开放式搭售。封闭式搭售是指卖方要求买方必须同时购买第二种商品,否则不予销售第一种商品。也就是说,对于买方而言,搭售商品和被搭售商品捆绑在一起。开放式搭售主要是指交易合同中的“特惠路线条款”(preferential routing clauses),即约定当竞争者所提供的被搭售商品在品质上和价格上与卖方所提供的被搭售商品相同时,卖方有优先交易的权利。

  在搭售行为的认定上,反垄断执法机关应考虑其是否具有以下三个特点。

  一是搭售品与被搭售品可以分开销售。搭售行为认定的前提条件是搭售商品与被搭售商品必须是性质上相互独立且完全不同的两种产品。在认定两种产品是否可以分开销售时,通常可以用直接证据和间接证据认定。直接证据是指在消费者有权选择的情况下,当事人是否会从不同的供货商手中分别购买搭售品和被搭售品。间接证据是指市场上已经有企业专门生产被搭售品,但他们不能生产占市场支配地位企业所搭售的产品。而在具体判定过程中,反垄断执法机关一般需要考虑:消费者是否希望分开、独立地购买两种商品,两种商品是否可以分离而不影响产品的性能,两种商品的整合是否可以取得某种积极效果。

  二是具有严重的反竞争效果。搭售行为并不必然违法,相反它经常被企业用作一种长期的销售策略,但如果经营者通过搭售使被搭售品市场上的竞争成为不可能,即出现了通过搭售封锁市场的情况,则该搭售行为具有严重的反竞争效果。对搭售反竞争效果进行评估时,应综合考虑搭售目的、市场地位、相关市场结构等多种因素。

  三是搭售不存在客观合理性。违反《反垄断法》的搭售必须是没有正当理由的搭售。经营者一般有两种方式为其搭售行为辩护,一种是证明搭售具有客观必要性,另一种是证明搭售行为可以大幅度提高经济效率。

  本案当事人是相关市场中唯一的经营者,具有市场支配地位,其实施的搭售行为是滥用市场支配地位行为的一种。类似的市场主体还有可能实施其他滥用市场支配地位的行为,具体包括五类。

  一是不公平交易价格。此类行为即我国《反垄断法》第十七条规定的“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”行为。不公平交易价格分为高价销售和低价购买,属于学理中的剥削性滥用。

  二是掠夺性定价。此类行为即我国《反垄断法》第十七条规定的“没有正当理由,以低于成本的价格销售商品”行为。企业进行掠夺性定价的目的是将竞争者从市场上排挤出去。

  三是拒绝交易。此类行为即我国《反垄断法》第十七条规定的“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”行为。典型的拒绝交易是上游企业拒绝向下游企业供货。

  四是强制交易。此类行为即我国《反垄断法》第十七条规定的“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”行为。这种滥用市场支配地位的行为简称“强制交易”。

  五是差别待遇。此类行为即我国《反垄断法》第十七条规定的“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”行为。在执法实践中,企业对其交易对手实施的大多是价格上的差别待遇行为,因此反垄断执法机关应重点规制企业在价格上的差别待遇行为。

  查办此类案件的注意事项

  在查办此类案件时,反垄断执法机关适用的反垄断执法程序规定集中在《反垄断法》第六章“对涉嫌垄断行为的调查”及第七章“法律责任”的规定。在此基础上,反垄断执法机关还可适用《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等部门规章。需要注意的是,反垄断执法机关在开展执法工作时,除了适用《反垄断法》相关法律法规之外,还要遵守《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等一般行政法律规定。受到处罚的经营者及利害关系人也可依据行政救济性法律寻求救济,如《行政复议法》《行政诉讼法》等。

  在立案和调查的过程中,反垄断执法机关应特别注意搜查权的合法行使。我国《宪法》第三十九条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”该法第四十条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”我国《反垄断法》第三十九条规定了反垄断执法机关可以采取的调查措施:“(1)进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;(2)询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人,要求其说明有关情况;(3)查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;(4)查封、扣押相关证据;(5)查询经营者的银行账户。”这些规定都涉及公权力对经营者生产经营活动的干预,因此反垄断执法机关在适用时必须保障经营者免受非法搜查。

  另外,反垄断执法机关在对案件立案调查时,还应注意保护经营者的商业秘密,这一规定体现在《反垄断法》第四十一条“反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务”。该法第五十四条对泄露相关秘密的法律责任进行了规定。

  在审理和结案的过程中,反垄断执法机关应注重保护经营者陈述意见的权利。《反垄断法》没有规定具体的审理程序,因此反垄断执法机关在审理案件时应结合《行政处罚法》等行政程序性法律规定,符合《行政处罚法》所规定的听证程序的条件的,被审理的经营者可要求举行听证,执法机关应当组织听证。需要注意的是,根据《行政处罚法》第四十一条的规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立。

  在最后结案过程中,反垄断执法机关应注重保护经营者的知情权,具体规定体现在《反垄断法》第四十四条,反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后,认为构成垄断行为的,应当依法作出处理决定,并可以向社会公布。而根据《行政处罚法》第三十九条,给予行政处罚应制作行政处罚决定书,该决定书应当载明:当事人的姓名或者名称、地址;违反法律、法规或者规章的事实和证据;行政处罚的种类和依据;行政处罚的履行方式和期限;不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

  加强与行业主管部门的协调

  反垄断执法机关与行业的主管部门存在一定的区别,在一些具体问题上出现分歧是很常见也很正常的。因此,反垄断执法机关在执法办案时,加强与行业主管部门的沟通尤为重要,包括对某项具体产业政策的制定初衷、对实际实施运行的评估、替代方案替代途径的选择及其可行性等问题。反垄断执法机关在深入了解《反垄断法》“保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”的立法本意及目的的同时,对与案件相关行业应有相当程度的了解。某些行业从顶层设计或者其专业性方面,确实有其特殊性、前沿性、难以确定性等。反垄断执法机关既要了解行业,又要跳出行业,任务实际很艰巨。

  在与行业主管部门的协调中,反垄断执法机关还可考虑建立协商机制、加强信息交流和联合执法等。如在德国电信业中,反垄断执法机关和主管机构间的协调机制主要发生在确定市场范围以及裁定市场支配地位方面,在这一点上,德国电信邮政管理局必须参考卡特尔局的意见,并尽力与其意见保持一致;在信息的交流方面,反垄断执法机关与行业主管机构可就有关处理意见、消费者投诉等信息进行交换;在联合执法方面,反垄断执法机关可与行业主管机构相互请求对方给予正式帮助,行业主管机构可为反垄断执法机关提供行业的特殊信息和市场行情,反垄断执法机关则可就竞争法相关问题提供专业意见。

  对于具有市场支配地位的企业来说,反垄断合规主要围绕两个方面:一是预防企业的反竞争行为,提前阻断违反《反垄断法》风险的行为;二是及时发现已有的排除、限制竞争行为,并注重通过自身行为对反竞争行为进行补救,如在垄断协议的调查过程中积极配合执法机关,适用《反垄断法》的宽恕制度,或通过适用经营者承诺制度来减免其法律责任等。而在企业日常机构设置中,也可设立专门的反垄断合规部门,聘请反垄断专家作为合规顾问,对相关行为的法律风险进行科学、准确的评估,并积极开展内部培训,提升企业预防和控制反垄断法律风险的能力。

                                                          □朱亚萍(湖北省工商局公平交易分局)