基本案情

    某市场监管局收到举报材料,反映当事人(被举报人)在第三方网络交易平台阿里巴巴开设的网店销售枕头,在网店宣传网页上使用了“给您带来最舒适的睡眠”的广告语,涉嫌违反《广告法》有关规定。该局依法予以立案调查。

  经查:当事人自2016年12月起通过网店对外销售涉案商品,宣传介绍“羽丝绒”的页面上使用了“超细羽丝绒填充,内置羽丝绒填充,纤维内有较大的透气空间,保暖性和透气性更强;回弹性极佳,长久保持适度承托力,更好地保护您的颈椎,给您带来最舒适的睡眠”的广告用语。上述广告语中“超细羽丝绒填充”位于上方且字体加粗、字号较大,“内置羽丝绒填充,纤维内有较大的透气空间,保暖性和透气性更强;回弹性极佳,长久保持适度承托力,更好地保护您的颈椎,给您带来最舒适的睡眠”位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小。当事人接到有关消费者投诉后,于2017年5月对上述商品自行作下架处理(含涉案广告页面)。

  另查明,上述广告由当事人自行设计制作并发布。当事人明确表示无法提供相关材料证明上述广告语所述内容。当事人在发布上述广告时亦未表明具体内容的出处或来源。

  争 议

  对于当事人使用上述广告语的行为应如何定性,办案人员有两种不同意见。

  第一种观点认为,当事人使用的广告语“给您带来最舒适的睡眠”属于绝对化用语,当事人的行为违反了《广告法》第九条第(三)项的规定,应根据《广告法》第五十七条的规定处罚。

  第二种观点认为涉案广告不构成绝对化用语,且无明显证据证明当事人上述行为违法。主要理由是:“给您带来最舒适的睡眠”应放在具体使用语境中综合认定,睡眠的好坏无论在科学上还是现实生活经验中均无明确判断标准。具体到个体,对何为舒适睡眠的认知,也因人而异,因此上述广告语更像一种主观感受的描述。一个具有正常认知能力的普通消费者完全可以结合自身主客观情况作出准确真实判断和选择。此外,“最舒适”字样仅是对睡眠的修饰,不是直接针对涉案商品本身质量和品质的宣传,与《广告法》第九条第(三)项明令禁止的针对商品或服务质量、品质的“国家级”“最高级”“最佳”等用语有本质区别。本案中“超细羽丝绒填充”位于上方且字体加粗、字号较大,“内置羽丝绒填充,纤维内有较大的透气空间,保暖性和透气性更强;回弹性极佳,长久保持适度承托力,更好地保护您的颈椎,给您带来最舒适的睡眠”位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小,显著性较弱。结合当事人接到投诉立即自行下架涉案商品(含广告页面)的行为,可认为当事人不具有误导或欺诈消费者的主观故意,且目前没有明确证据表明因当事人的上述行为引发了不良的法律危害后果,因此不构成使用绝对化用语的违法行为。

  分 析

  笔者认为涉案广告语不构成绝对化用语,但当事人的行为违反了《广告法》第十一条第二款的规定,应根据《广告法》第五十九条的规定处罚。理由如下:

  涉案广告语不构成绝对化用语,同第二种观点阐述的理由基本一致,此处不再重复。当事人在“超细羽丝绒填充”的下方引用“内置羽丝绒填充,纤维内有较大的透气空间,保暖性和透气性更强;回弹性极佳,长久保持适度承托力,更好地保护您的颈椎,给您带来最舒适的睡眠”的内容,属于《广告法》第十一条第二款规定的广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的范畴,其本质是对羽丝绒的透气性、保暖性、透气性等优点或功效所作的引用性描述和宣传,理应真实、准确并表明出处,但是当事人并无明确具体、合法有效的相关证据和材料支撑上述内容,亦未表明具体出处和来源。同时,上述内容位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小,显著性不强、误导性较弱,属于情节较轻且危害后果较小。鉴于当事人在接到消费者投诉后主动自行采取下架措施,笔者认为当事人的上述行为符合《行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项的规定,可予以免除或减轻处罚。

  □江苏省南通市崇川区市场监管局 施海荣