一案两诉历时近一年 公正执法两审均获胜

——对一起因查处北京澳际教育公司违法广告引起行政诉讼案的分析与思考

 

  阅读提示

  2017年年底,北京市中级人民法院对北京澳际教育咨询有限公司不服北京市工商局海淀分局的行政处罚而提起的行政诉讼案件作出终审判决,驳回上诉,维持海淀区人民法院作出的一审判决。至此,这起因查处违法广告引起的行政诉讼案,历时近一年,尘埃落定,行政执法机关的行政处罚得到司法机关的支持。

  此案具有较强的典型意义,曾作为北京市工商局查处的典型案例对外公布,体现出首都工商部门的执法水平。本文对此案的查办和诉讼经过予以详细阐述并分享办案心得,敬请关注。

 

  基本案情

  2015年10月8日,北京市工商局海淀分局立案调查北京澳际教育咨询有限公司(以下称北京澳际教育公司)涉嫌发布违法广告一案。

  经查,当事人北京澳际教育公司设立澳际出国留学网,负责网站广告宣传业务。2015年9月24日,该公司在网站首页滚动图片栏及点击该图片后的相应页面上发布如下广告宣传内容:“有习大大作保GO!出国留学不用等!习大大第七次访美,留学美国你还等什么;9月22日下午,习大大乘专机离开北京,开启了对美国的国事访问。这是他个人第七次美国之行。眼尖的同学已经发现了,习大大访美行程单上赫然有一项为:访问当地学校。这对于留美党来说,绝对是一个好消息!为什么这么肯定呢?请往下看……习大大访问美国林肯高中(林肯中学到底是何方神圣)……习大大在福州工作期间,曾经对美国进行过两次访问;1993年,习大大初次访问塔科马,当时他是福州市委书记,率团对华盛顿州进行考察……林肯中学足球队赠送习近平一件橄榄球运动衫……澳际点评:近年来,在美就读高中的中国留学生人数不断攀升……而习大大此次专程到访林肯中学,相信势必掀起美国高中留学热潮……澳际点评:看看吧,习大大国事繁忙日理万机,还这么操心咱这群留学党,有没有很感动?所以呢,已经出国留学的同学们要好好学习,努力再努力;没有出国的准备出国的同学们可要抓紧了,习大大都第七次访美了,美国留学你还等什么?”

  在上述网页宣传内容中,多次使用习近平的姓名、照片、个人漫画肖像以及习近平与夫人的双人漫画肖像,还使用了国旗图案。

  办案机构查明,自2014年12月29日起,当事人在其网站首页上部使用“澳际教育——教育部认证”与“澳际教育25年历程全球留学第一品牌”的宣传用语。2015年9月,当事人在其网站的澳际国际学校版块和澳洲版块发布《Offer背后的故事》,其中介绍了L同学以及Y同学的学术背景、考试成绩、录取院校等,并附有个人照片。

  办案机构认为,当事人的行为分别违反了《广告法》第九条第(一)项、第(二)项、第(三)项和第二十四条第(三)项的规定,已构成在广告中违法使用国家机关、国家机关工作人员名义和形象以及国旗图案、绝对化用语的违法行为,还构成利用受益者的名义或者形象作推荐、证明的违法行为。

  当事人在广告中使用国家机关和国家机关工作人员名义的行为,依据《广告法》第五十七条第一款第(一)项之规定,应责令其停止发布违法广告,并处以二十万元以上一百万元以下的罚款。

  当事人在广告中使用L同学、Y同学等多名经过北京澳际教育公司培训辅导的学员形象作推荐、证明的行为,依据《广告法》第五十八条第一款第(六)项之规定,应责令其停止发布违法广告,并处以十万元以上二十万元以下的罚款。

  根据1997年发布的《国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997〕第225号,2016年5月31日废止)的规定,“第一品牌”等广告用语,是与“最佳”含义相同的绝对化用语。无论其称号以何种形式、程序产生,均不得在广告中使用。《通知》规定,凡在广告中继续使用“第一品牌”等广告用语的,各地工商行政管理机关均应按违反《广告法》第七条第(二)项予以处理。该《通知》在当事人实施违法行为时依然有效,其中提到的《广告法》第七条第(二)项即现行《广告法》第九条第(三)项。因此,对当事人使用“澳际教育25年历程全球留学第一品牌”的行为,应依据《广告法》第五十七条第一款第(一)项之规定,责令当事人停止发布,并处以二十万元以上一百万元以下的罚款。

  2016年2月24日,当事人提出企业经营竞争激烈、成本较高、利润微薄等理由,要求减轻处罚。办案机构认为上述理由并非《行政处罚法》第二十七条规定的应当从轻减轻处罚的考量因素,故未予采信。

  2016年3月25日,当事人提出听证要求。海淀工商分局于2016年4月12日举行听证会,但对当事人提出的申辩意见未予支持。

  2016年6月2日,海淀工商分局作出京工商海处字(2016)第861号行政处罚决定,依据《广告法》第五十七条第一款第(一)项、第五十八条第一款第(六)项之规定,作出责令当事人停止发布上述违法广告,罚款80万元的行政处罚。

 

  诉讼过程及判决结果

  2016年12月1日,当事人以海淀工商分局没有管辖权为由,向海淀区人民法院提起行政诉讼,请求法院依法撤销海淀工商分局的处罚决定。

  2017年4月21日,海淀区人民法院作出(2017)京0108行初28号一审判决,驳回北京澳际教育公司的诉讼请求。

  2017年5月4日,当事人以不服(2017)京0108行初28号行政判决为诉讼请求,向北京市一中院提起上诉。

  2017年11月23日,北京市一中院作出(2017)京01行终586号判决,驳回北京澳际教育公司上诉,维持一审判决。此判决为终审判决。

 

定性处罚分析

    (一)管辖权问题

  依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条、第六条和第十二条第一款的规定,海淀工商分局作为区一级的广告监督管理部门,对上级工商机关移交指派的涉嫌违反《广告法》的行为依法负有行政处罚职责。

  北京市工商局的案件交办单上的授权内容为:“现将北京澳际教育咨询有限公司发布广告中使用国家机关和国家机关工作人员的名义案交由海淀分局办理。”此处列明的是“案”而不是“违法行为”,因此北京市工商局指派的任务本义是指将名称为“北京澳际教育咨询有限公司发布广告中使用国家机关和国家机关工作人员的名义”的案件交给海淀工商分局办理,并未限定海淀工商分局只能查处当事人的某一项违法行为。

  工商部门案件系统的立案名称设定程序有一定的规范表述方式,对有多种违法行为的当事人立案时,无法在案件性质上选择所有违法行为的对应条款,只能任选一条立案,具体的违法性质只有在调查终结过后才能确定。在一起案件中,当事人可能存在一个或多个违法行为,违反不同的法律条款。这些情况可以在调查过程中查明,在行政处罚决定书中予以明示。

  本案当事人坚持认为海淀工商分局只能查处当事人在广告中使用国家机关和国家机关工作人员名义的违法行为,不能查处其他违法行为。这是对案件交办单的曲解与误读,一审和二审法院均未支持当事人的这一主张。

  (二)罚款幅度问题

  新《广告法》的法律责任里一共规定了19条罚则,处罚种类各不相同,罚款额度也不相同。本案适用的处罚条款是第五十七条,罚款金额为二十万元至一百万元,处罚力度是整部《广告法》中最大的一档,仅次于第五十五条规定的两年内有三次以上累犯重犯情节的处罚力度。可以说,在不考虑加重情节的前提下,《广告法》第五十七条的处罚力度最大。

  《广告法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:

  (一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;

  (二)违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的;

  (三)违反本法第二十条规定,发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的;

  (四)违反本法第二十二条规定发布烟草广告的;

  (五)违反本法第三十七条规定,利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务,或者禁止发布广告的商品或者服务的;

  (六)违反本法第四十条第一款规定,在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。”

  仔细分析上述条款可以看出,第五十七条涉及的违法行为,除第九条外,基本涉及婴幼儿、未成年人、残疾人这些人的最基本利益,以及禁止烟草、药品等对消费者人身健康有重大影响的内容。

  《广告法》第九条规定,广告不得有下列情形:

  (一)使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;

  (二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;

  (三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语;

  (四)损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;

  (五)妨碍社会安定,损害社会公共利益;

  (六)危害人身、财产安全,泄露个人隐私;

  (七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;

  (八)含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;

  (九)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

  (十)妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;

  (十一)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

  由法律条文表述可知,《广告法》第九条主要保护的是国家利益、社会公共利益、公序良俗以及个人的基本权利。第五十七条罚则针对的是侵犯这些最根本利益的违法行为。当事人在涉案广告中,将现任国家最高领导人的姓名、照片、漫画肖像和代表国家进行的外事出访活动加以编辑、制作和修改,生搬硬套、牵强附会,与自己的主营业务连接,其目的是借党和国家领导人的名义和形象为其经营活动作宣传。一旦发生经营风险,将严重损害党和国家领导人的形象,造成不可估量的恶劣影响,当事人违法行为的主观故意和社会危害性不容轻视。

  特别值得注意的是,出国留学中介经营活动涉及资金数额较大,存在一定风险,海淀工商分局每年都会接到涉及留学中介行业的各类投诉举报数百起。出国留学中介的违法行为应引起重视,严格依法整治,以促进行业健康发展。

  基于上述理由,海淀工商分局根据当事人违法行为的情节给予80万元的罚款,符合法律规定,幅度并无不当,最终得到两级人民法院的一致支持。

  (三)自由裁量问题

  当事人认为海淀工商分局未依照《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》第四百一十九条第一款第(一)项第三目的规定进行处罚,是对《裁量基准》的片面解读。

  《裁量基准》是京工商发(2015)96号文《北京市工商行政管理局关于修订行政处罚裁量权实施办法(试行)的通知》(以下简称《实施办法》)的附属文件,是为《实施办法》服务的,效力低于《实施办法》。在执法实践中不能抛开《实施办法》去机械地理解和适用《裁量基准》。

  《实施办法》的违法行为有明确针对性的第五条规定,行使行政处罚裁量权,应当以事实为依据,综合考量“当事人是否有主观故意及主观恶性的大小”“违法行为的危害后果、社会影响程度”等因素。《实施办法》第十五条规定,除法律、法规和规章另有规定外,罚款数额按照以下规则确定:法定罚款幅度有最高限和最低限的,从重处罚应当在从最低限到最高限这一幅度当中选择超过70%以上处罚。第十七条规定,除法律、法规和规章另有规定外,同一当事人具有多种违法行为情形的,按照以下规则实施处罚:具有两个或者两个以上从重情节且不具有减轻、从轻情节的,应当按最高处罚幅度实施处罚。

  根据《实施办法》的规定,当事人的违法行为应予以最高100万元的处罚,办案部门综合多种因素,全面考量,才作出罚款80万元的行政处罚。对此罚款数额,两级人民法院也在判决书中给予支持。

 

  主要争议

  本案办案机构和当事人之间的争议主要集中以下三方面。

  1.海淀工商分局有无管辖权问题。

  当事人认为,其注册地址在北京市东城区,不属于海淀工商分局管辖范围,即使海淀工商分局是受上级机关指定的管辖单位,也应严格按照指定管辖的内容管理。海淀工商分局对当事人作出的处罚决定还包括未在案件交办单上列明的其他违法行为,已超出管辖权限,应当依法予以撤销。

  2.80万元的罚款幅度是否过高的问题。

  当事人认为,自2015年10月8日海淀工商分局对其进行检查并指出存在的错误后,当事人立即删除了网站上的违法广告,并未对社会造成严重危害后果,应当予以从轻或减轻处罚。

  3.自由裁量是否合理的问题。

  当事人认为,海淀工商分局未依照《北京市工商行政管理局行政处罚裁量基准》第四百一十九条第一款第(一)项第三目“违反第九条三项规定的或三次发布违反第九条规定广告的,处五十万元罚款”的规定处罚,自由裁量不当。

 

  思考与启示

    两级法院之所以作出维持海淀工商分局所作行政处罚决定的判决,是基于办案机构作出的行政行为证据确凿,适用法律正确,符合法定程序。通过此案的查办以及诉讼经过,办案人员有以下体会:

  (一)执法程序必须严格遵守

  根据《行政诉讼法》第七十条第一款第(三)项的规定,行政行为违反法定程序的,人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为,并可以判决被告重新作出行政行为。执法程序的每个环节都十分严格且带有目的性。程序最大的作用之一,就是用来限制执行法律的人,避免其自由发挥而背离立法初衷。严守程序还意味着双方机会均等;对于每一项证据和事实,双方都有陈述申辩的机会。即使执法机关证据确凿,案件事实清楚,当事人仍然拥有为自己辩解的权利。进入诉讼阶段后,严格按照程序执法是行政执法人员用来证明自己公正执法、不涉私心最有力的证据。在本案两次庭审过程中,两位主审法官、两位陪审法官和陪审员反复向执法人员询问与涉及程序相关的事宜,充分说明遵守执法程序的重要性。

  (二)证据材料必须真实充分

  本案两次庭审过程中,在当事人聘请的律师对办案人员提交的案件相关23项证据里有7项不予认可的情况下,一审法院认为:“海淀工商分局提交的全部证据,形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求,与本案被诉的行政行为具有关联性,且内容真实、合法,能够证明待证事实,法院均予以采信。”二审法院在判决书中指出:“上述证据全部随案移送本院。本院查阅了一审卷宗,询问了各方当事人,并经审查核实,同意一审法院对各方当事人提交证据的认证意见。经确认的有效证据能够作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。”

  由此可见,本案之所以能够在两审法院均获得支持,根本原因就是执法人员获取的证据真实、完整、合法,与当事人违法行为定性的逻辑关联性强。

  实践证明,行政诉讼中证据非常重要。法庭对作为被告一方的行政机关,往往要求更加严格。这就意味着办案人员取得每一项证据时,都要尽量做到完整、翔实、合乎程序。办案之初,办案机构就要做好可能作为被告出庭应诉的心理准备,办案过程的每一个环节都要严守程序、严格执法,不留下任何瑕疵。在本案中,原告律师起诉理由牵强、证据不足,也与办案机构取证完善、难寻漏洞有关。

  (三)案件定性和裁量要精准

  办案过程中,办案人员一定要深度剖析案情,关注案件的核心问题,结合已经取得的在案证据和违法事实,精准查询相关法律法规,这样才能把有限的精力放在最有针对性的核心问题上,准确适用法律,完成最关键的法律定性,取得良好的办案效果。

  精准查阅相关法律规定的前提,是认真了解案件当事人涉嫌违法的行为名目,根据相关违法行为的构成要件,结合案情作出精准分析。此外,还要针对违法行为的核心问题,了解当事人所违反的相关法条的立法背景和立法本意,确定正确的定性和裁量思路。本案当事人违反的是新《广告法》的禁止性规定,是法律设定的红线,当事人共违反了四条,因此应适用《广告法》里惩罚力度最大的法条。

  总之,查阅法律法规并不是目的,准确定性,严格执行法律法规赋予执法人员的权力,维护法律的尊严才是核心目标。  (王世鑫

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