行政强制措施是行政管理活动中的一种重要手段。如果运用得当，可以保障行政执法活动的顺利进行，实现预期行政目的，维护执法权威；如果运用不当，则会侵害行政相对人的合法权益，损害行政机关形象，违背立法本意。现行工商行政管理相关法律、法规和规章中，设定行政强制措施的粗略一数就有十几部，种类包括扣押（扣留）财物、查封（封存）物品、查封经营场所、暂停销售等，这为我们开展市场监管和行政执法工作提供了有力的武器。但在案件核审中我们发现，当前基层工商办案人员在实施行政强制措施时，存在不少认识上的误区和操作上的问题。

　　一、行政强制措施实施中存在的主要问题

　　1、随意扩大查扣财物的范围。实施封存、扣押等行政强制措施，必须有特定的法律法规授权，在特定的情形下，针对特定的违法行为，而且是“与违法行为有关的财物”。但在实践中，有些办案人员为了将行政相对人的财物掌控住，以便案件调查得到良好配合、处罚决定得到顺利执行，往往逢案必扣、能封则封。结果，有些被查扣的财物与违法行为的关联性不强，有些可以选择其他手段的情形下也采取了查扣措施。笔者认为，前面提到的“有关”应从狭义角度理解，专指与违法行为最直接相关、对违法行为的构成起到关键作用的财物。比如我们依法扣押当事人的现金，必须有确凿证据证明是违法行为的涉案款或销货款。在开具《浙江省预收（暂扣）款票据》的时候，也应表述为“涉案款”或“违法行为销货款”，而不应使用“现金”、“人民币”这样不能单独体现违法性的中性名词。

　　2、违反法定程序实施行政强制措施。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十六条规定，查封、扣押当事人财物的应当场清点，开具清单并由当事人和办案人员签字确定，并当场交付查封、扣押财物通知书。但现实中，有些办案人员在实施行政强制措施时随意省略法定程序或者颠倒程序。比如当事人不在行政强制措施实施现场的，办案人员却未在《现场笔录》中明确记载这一情况，也未依法将《实施行政强制措施通知书》送达当事人，或者只是送给了未得到当事人授权的第三人，也不依法履行告知程序。更有甚者，实施行政强制措施未经单位负责人审批。

　　3、未严格遵守行政强制措施实施期限。行政强制措施只是一种暂时性的控制措施，而不是最终处分，因此其实施应受明确的时间限制。但是有些办案人员往往忽略或者故意规避其时限性原则，主要有三种表现：一是片面强调特别法优先适用，却未遵循“特殊规定没有规定的适用一般规定的”原则。如《互联网上网服务营业场所管理条例》赋予工商机关对无照经营网吧行为实施行政强制措施的职权，但未规定实施期限，于是很多办案人员认为是没有时间限制。实际上，《无照经营查处取缔办法》作为无照经营查处领域的一般法，已经有明确的期限规定。即便依据前者实施行政强制措施，也应当遵守后者对相关期限的一般规定。二是下位法与上位法的规定冲突时，办案人员未按照“上位法高于下位法”的原则执行。如《浙江省取缔无照经营条例》对行政强制措施同样没有规定期限，于是有些办案人员无视《无照经营查处取缔办法》的相应规定，根据办案需要“灵活”选择法律依据，以规避对行政强制措施的时间限制。三是案件无法如期结案时，个别办案人员便在行政强制措施期限届满前再次以同一事由对同一标的实施同一行政强制措施，以变相延长行政强制措施期限。

　　4、未及时纠正或者解除行政强制措施。行政机关在实施行政强制措施后，应根据不同情况依法进行处理，对相关财物或者没收，或者销毁，或者解除强制措施。但在执法实践中，有时办案人员在现场检查时对案件定性把握不准，随着调查的深入发现原先实施的行政强制措施错误，也没有采取有效的补救措施。有的办案人员为了实施行政强制措施，采用变通的方法，提出一个看似合理合法的理由，此后却以另一个理由作出行政处罚决定。对于有些应当归还当事人的财物，个别办案人员不及时解除行政强制措施，直到案件办结，当事人履行了处罚决定后才归还。而有些确实应该没收的违法财物，行政强制措施的期限在案件办结前届满，办案人员也没有及时解除强制措施，而是拖到处罚决定下达后直接转没收。无论上述哪种情况，当事人均有理由提起复议诉讼，其中隐藏的执法风险十分明显。

　　5、不规范使用行政强制措施法律文书。由于现行法律、法规用语的不规范，同样的行政强制措施会有不同的表述，如扣押和扣留、查封和封存。很多办案人员在制作行政强制措施文书时，往往不作区分，随意选择强制措施种类。虽然国家工商总局给山西省工商局的《关于行政强制文书使用事项有关问题的答复》认为，扣留（封存）与扣押（查封）是同一种行政强制措施，并无区别。但是笔者认为，无论其本质是否相同，在文字上、形式上总是有区别的，授权实施的法律依据也是不同的，而且国家工商总局新版行政处罚文书中也将两者区分了开来，在执法实践中应当严格依照法律条文的规定选择适用。

　　二、产生上述问题的主要原因

　　1、行政强制措施设定权过于宽泛。我国现行法律体系下，行政强制措施设定权并未明确，法律、法规和规章都有设定。笔者认为，任何组织都用权力扩张的内在动力，行政强制措施作为行政机关的重要职权，由部门规章进行自我设定显然是不合适的，事实上也已经引起争议，其合法性受到质疑。同时，设定权过于宽泛，也容易造成法条竞合与冲突增多。如《工商行政管理机关行政处罚程序规定》明确“法律、法规规定查封、扣押等行政强制措施的，可以根据具体情况实施”。但《农业生产资料市场监督管理办法》第十二条第（四）、（五）项却赋予工商部门采取查封、扣押行政强制措施的权力。作为同一个部门制定的行政规章，都会有内在的矛盾，其他就更无需多言。

　　2、行政强制措施设置零乱。工商行政管理执法依据较多，行政强制措施的设定也很分散，而且不同历史时期和背景下制定的法律、法规、规章又会贯穿不同的立法理念，结果造成同样的违法行为，因违法主体不同、违反的法律不同，依法能够采取的行政强制措施不一致。同时，对行政强制措施实施期限的规定比较混乱，《食品安全法》、《商标法》等没有明确期限，《无照经营查处取缔办法》和《浙江省取缔无照经营条例》没有一致的规定。而其他大量的法律、法规对行政强制措施更是缺乏统一的规范。如此分散零乱的行政强制措施设置，给执法人员“灵活变通”提供了空间，他们容易凭经验、凭感觉、凭需要而不是严格按照法律法规规定来实施行政强制措施。

　　3、行政处罚决定执行困难。当事人逾期不履行行政处罚决定的，工商机关可以采取三种措施:一是加处罚款；二是实施行政强制措施的财物抵缴罚款；三是申请人民法院强制执行。上述措施，第一种基本形同虚设，难以运用，除非在申请法院强制执行时一并加处罚款。第三种作为行政机关最有力也是最终的执行手段，因其程序繁琐、执行时间长、依赖性强，在实践操作中效果也不明显。尤其较长的等待时间和当前较低的执行到位率，既不利于对违法行为的及时制止，也不能保证处罚决定的最终执行和案件的及时了结。因此，很多办案人员为了案件调查的顺利开展和罚没款的及时入库，只好能扣就扣，想尽办法扣。

　　4、执法人员依法行政意识不到位。行政强制措施的滥用、乱用，不仅有上述客观因素影响，也有主观因素作祟。虽然经过这些年的“法治工商”建设，基层执法人员依法行政意识明显增强，尤其是对行政执法程序的认识有很大的提高。但不可否认，还是有部分执法人员仍把实体放在第一位，把程序放在次要的位置。殊不知程序是实体的保障，程序不合法则谈不上实体合法，在当今法制建设形势下，程序相对实体而言，已经上升到第一位了。

　　三、纠正上述问题的对策措施

　　经过12年不平凡的立法之路，《行政强制法》终于出台并即将施行，行政强制措施的实施将受到有力的制约和规范，这对我们工商执法办案工作提出了更高的要求。为适应这一形势，切实解决当前工商行政强制措施实施中存在的问题，我们应采取以下几方面措施：

　　1、全面梳理行政强制措施依据。《行政强制法》对行政强制措施的种类、设定、实施程序、期限等均作出了严格的规定，对照工商现行的法律、法规及强制措施的“滥”、“乱”现状，以及基层执法面广点多的特点，我们应及时梳理行政强制措施的依据，对部门规章设定的不符合《行政强制法》要求的强制措施，一律不得实施；对以前没有时间限制的强制措施，一律按照《行政强制法》的时限要求实施。在全面梳理后，可以将有效的行政强制措施的法律依据编写成册，发放给系统的执法人员，让他们在日常执法检查中准确把握，正确实施强制措施，避免适用依据错误的现象。

　　2、强化执法人员教育培训。针对当前基层执法人员普遍存在的重“实体”轻“程序”的执法观念，以《行政强制法》施行为契机，加强对执法人员的教育培训，通过法制培训、个案点评、座谈交流、案例分析等多种形式，促使执法人员在实施行政强制措施过程中牢固树立证据意识、合法意识、适度意识、效率意识和程序意识，提高业务能力。要通过教育，使“程序不合法则整个案件就不合法”的观念深入人心，使《行政强制法》的新要求得到普及，让广大执法人员自觉改变实施行政强制措施过程粗糙、随意实施、不按时解除等不良习惯。

　　3、完善行政强制措施审批管理。要按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十五条第二款“采取查封、扣押等行政强制措施，或者解除行政强制措施，应当经工商行政管理机关负责人批准”及《行政强制法》的相应规定。对行政强制措施的实施进行严格审批，以防止和减少不当或滥用行政强制措施情形的发生。在审批过程中，应坚持适当比例原则，对行政强制措施的实施条件、必要性、程度予以严格把关，对先实施后审批的行政强制措施认为不合理的，应当立即解除。同时，要明确审批责任，办案机构负责人、机关负责人对行政强制措施的初审、审批负责。

　　4、提高行政处罚决定执行力。执法人员“逢案必扣”的办案习惯的形成，很大程度上是由于工商部门对违法当事人尤其是自然人制约手段的欠缺导致的处罚决定执行难题。因此，提高处罚决定执行力是解决问题的重要途径。虽然工商职权没有公安大，地位没有海关、国税强势，但也不是没有丝毫办法。比如，我们可以设法放大准入把关和年检验照的职能优势，可以做强市场主体诚信体系建设和信用监管工作，可以更有效地发挥法定代表人黑名单的作用，从而形成工商独特的行政资源。另外，可以借助行政指导加强与当事人的沟通和劝导，可以通过与法院的协调合作机制，提升强制执行的效果，甚至可以对强制执行完毕并加处罚款的案例进行公示，增强警示教育作用。

　　5、严格落实执法监督和过错责任追究制度。特别要将执法过错责任追究制度落到实处，对于在实施行政强制措施过程中，未经批准擅自扣留、封存，无法定依据扣留、封存，不按规定擅自处理扣留财物，不按法定程序解除扣留、封存措施等行为列入执法违规行为，由纪检监察部门追究执法违规责任。对滥用、错用行政强制措施造成行政相对人经济、财产损失的，在启动国家赔偿程序后，向相关责任人员进行追偿。

　　6、将行政强制措施实施情况纳入考核。可以把行政强制措施的实施、审批、监督作为法制工作的一项重要内容，纳入各执法办案单位的年度考核。通过案卷评查、公务仓检查、票据核对、举报考核、民主评议等种种方法，检查各单位是否规范实施行政强制措施，是否按时有效地处置涉案物资等。对不依法实施强制措施，给行政相对人造成经济损失的，或因不当行使强制措施导致信访投诉和行政诉讼败诉的，给予严肃处理，并取消该单位的年度评优资格。

　　（宁波市工商局余姚分局 宋军科 倪叶丹）