• 关注执法实务 聚焦热点话题 中国工商报“贯彻落实新《广告法》暨广告违法案件热点问题研讨会”发言摘要
  • 发布时间:2015年12月29日     信息来源:中国工商报

  国家工商总局广告司监督管理处处长 史新章

  今年4月24日十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了《广告法》修订案,这标志着我国的广告市场发展和市场监管工作都进入了一个新阶段。随着9月1日新《广告法》正式施行,广告工作中的新情况、新问题更加突出,对我们的执法能力和工作效能提出了更高的要求。在新的监管形势下,本次会议以“贯彻落实新《广告法》暨广告违法案件热点问题”为主题,很有针对性。

  这部《广告法》被称为“史上最严”,与1994年的老法相比,突破之处很多。法律的实施是一个艰难的过程,要把一部静态的法转化为行动,转化为实实在在的执法成绩和效果,让人民群众看到、让社会公众认可,对基层执法人员来说是全新的挑战。

  对广告主、广告经营者、广告发布媒体而言,同样存在如何理解和解读《广告法》的问题。如何使企业的生产经营活动特别是广告宣传活动能够在符合《广告法》要求的框架下开展,既做到合法合规又能达到最好的宣传推广效果,是每个企业需要认真思考的问题。

  从广告监测数据来看,今年4月以来广告市场秩序持续好转,这离不开基层工商执法机关的努力,也是各行各业贯彻新法、实施新法带来的正面积极的效果。

  新法公布后,广大企业、媒体、消费者和社会各界高度关注,同时也从不同角度对新法的一些规定进行解读,积极开展讨论。在此过程中不乏一些过度解读或误读的情况,这种现象说明新法确实引起了全社会的高度关注,因此也引起了对新法适用的一些争议。

  有人担心新《广告法》是否会限制广告创意的自由空间,影响广告市场和广告业发展。我想强调的是,规范广告行为与广告创意自由从来就不矛盾,更不对立。新法修改之处很多,但有三点不会改变,一是其保障广告内容真实合法的基本原则不会改变,二是保护消费者合法权益、维护公平竞争市场秩序的立法宗旨不会改变,三是提升广告创意水平、推动广告市场发展的立法目标不会改变。虽然法律条文有大量禁止性条款,但法律有句格言叫“法无禁止即可为”,在禁止的圈子之外有很多可以自由发挥的空间。

  古语云:“徒法不足以自行。”法律的生命力在于实施,准确理解法律规定是依法行政严格执法的前提和保障。为了加强对地方监管执法工作的指导,统一各地执法标准,针对新旧《广告法》衔接实施过程中具有普遍性的执法疑难问题,广告司专门明确了有关执法口径,下发各地使用。针对网络上出现的所谓“禁用词语表”以及对绝对化用语的理解适用出现的一些解读,答复口径中明确:首先,网络上宣传的广告禁用词语表并不准确,《广告法》之所以禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语,是考虑到由于竞争状态不断发展变化,任何商品服务的优劣都是相对的,具有地域或时间阶段的局限,在广告中使用“最高级”“最佳”等绝对化用语,违背事物不断发展变化的客观规律。使用绝对化用语不但容易误导消费者,而且可能不正当地贬低同类商品或服务,因此应当禁止。

  在执法中,广告监管机关要依据广告内容和具体语境综合判断某广告语是否属于禁止使用的绝对化用语,准确把握执法尺度。主要有三个重点:第一,本规定中仅列举了“国家级”“最高级”“最佳”三个用语,但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后,又以“等”进行表述,这在立法技术上属于不完全例句的例示性规定,在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”“最高级”“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”“顶级”“第一品牌”属于本规定禁止使用的用语。第二,禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或提供的服务,如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或提供的服务,则不属于禁止范围。第三,禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。

  为了配合新《广告法》施行,总局正有序推进配套规章立改废工作,共起草、修订了《互联网广告监督管理暂行办法》《公益广告促进和管理暂行办法》《广告发布登记管理办法》《医疗广告管理办法》等10部部门规章,有几部将于近期公布。法律实施是个系统工程,广告监管执法工作需要社会各界的理解和各相关部门的支持协助,在修订规章的过程中我们征求了社会各界的意见,也希望与基层执法人员多沟通,同时听取知名企业的意见建议,大家共同把规章修订好,使其既符合立法的本意和宗旨,又能够促进广告行业健康发展,促进产业繁荣发展。

  天津市市场监管委竞争执法处副处长 何茂斌

  我所在的工作岗位是竞争执法处,平时主要从事反不正当竞争案件查处指导工作,因此我看《广告法》的相关规定主要是从竞争法的角度。从公平竞争的角度来看,《广告法》的内容准则和行为准则都是要保护公平竞争,通过保护公平竞争来保护消费者权益。从这个原则出发,就可以理解《广告法》的内容准则为什么会作出这样或那样的规定。

  我曾经针对绝对化用语写过一篇文章(见本报9月15日7版刊登的《准确理解法律条文精准查处违法行为——谈适用〈广告法〉对绝对化用语广告案件的查处》一文——编者注)。总结起来,我认为作为形容词的绝对化用语在三种情况下可以合法使用:一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述,如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等,在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。二是表达企业的经营理念或目标追求,如“顾客第一、诚信至上”“追求极致安全”等。上述两种情况下,如果广告文案过于突出描述中的绝对化用语,对消费者构成误导,仍然违反绝对化用语禁令。三是作为固定用语中的一部分,如最高法院、超级联赛等。

  从竞争的角度考量,全球(全国)首发、首映、首播等用语在如实清晰表述且不导致公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质前提下,可如实使用。因为这些内容都是说自己的,跟他人没有关系。这是从竞争执法角度对《广告法》的理解。

  在监管过程中,执法人员经常遇到《反不正当竞争法》和《广告法》如何选择适用的问题,因为《反不正当竞争法》第九条的规定为“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告”。旧《广告法》语境下,有一些无法认定为广告的行为是按照虚假宣传的不正当竞争行为认定的。近年来,广告的概念越来越宽泛,新《广告法》也有一些新的规定例如取消了关于广告费的要求,那么就需要界定哪些宣传是广告,哪些宣传不是广告,比如网页宣传的情况是适用《广告法》还是《反不正当竞争法》?严格来说,按照特别法优先的原则,广告就要优先适用《广告法》,但目前有些行为没有明确界定,在适用法律方面如何做到更加准确,避免执法的诉讼风险,还需要加强交流,确定标准。

  史新章处长对此问题给予回应:

  我个人的看法是,《反不正当竞争法》讲的虚假宣传是广告的上位概念,因为这一条款的规定是“利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传”。在广告之外,肯定存在宣传的其他方式。例如某商场开张,不做广告,也不散发印刷品,而是找两个美女站在门口叫卖“今天商场大减价”等。这种行为肯定是宣传,但不一定适宜用《广告法》,因为广告的定义里有个要件是“利用一定的媒介和形式”,这种叫卖式的传播,原则上讲不会形成媒介或者形式可以固化下来的广告内容,适用《广告法》就不合适。

  当然,随着宣传的方式不断丰富,广告的内涵确实越来越广。比如11月国家工商总局公布的一个典型案例,北京某公司利用一群穿比基尼的姑娘开展营销活动,可见利用人体作为媒介也是有可能的。至于互联网网页宣传,特别是自设网站,广告和信息有的时候难以区分。个人认为,一个基本的判断标准是看它的目的是不是推销商品或服务。同样的内容如果放在报纸上可以规制,为什么放在一个网页上就不能适用了?这样逻辑性上就不一致了。绝大部分网站包括自设网站上的这种内容,我认为都可以适用《广告法》监管。

  山东省工商局广告处副处长 王汉波

  新《广告法》实施是我国经济生活中的一件大事,对广告管理和社会各界开展广告业务来说影响深远。新《广告法》实施3个多月来,社会上对新法有多种解读,执法中也面临不少疑难问题,这次会议主题突出,非常必要、非常及时。

  今年以来,山东省工商局以学习贯彻新《广告法》为契机,积极作为,加大虚假违法广告整治力度,取得了明显成效。我们主要突出“四个着力”:

  一是加强宣传,着力营造学法守法的良好氛围。省局举办了全省工商系统贯彻实施新《广告法》培训班,采取视频会议的形式,3800余人参加了学习。全省共培训基层监管执法人员8174人次,培训监管对象6037人次,全系统广告管理人员的理论水平和业务能力进一步提升。

  二是严密监控,着力保持对虚假违法广告的高压态势。今年以来,根据总局广告监管大数据平台月度监测数据,省局采取“一月一通报、一月一约谈、一月一公告”的措施,督促有关媒体单位和属地广告监管机关加强对广告的审查管理,将各市排名在公共媒体上公示。我们在地市一级开通了广告视频会议系统,多次召开案件查处调度视频会议,对进展缓慢的地区及时提出批评意见和督办要求,明确案件执法口径与查处时限。全省各级工商部门综合采取通报、约谈、告诫、暂停广告发布权、处罚、曝光、追责等措施,切实加强事中事后监管。我们向社会公告了100余件典型涉嫌虚假违法广告案,分别暂停了12家媒体单位2个月和半个月的广告发布权,建议有关广告管理部门对涉嫌发布严重违法广告的60余个产品,46家医疗、美容服务机构和96家媒体单位采取行政措施,集中查处了总局交办的9件典型违法广告案,挂牌督办了46件省内跨区域严重违法广告案。

  三是综合治理,着力形成对虚假违法广告的围剿之势。充分发挥整治虚假违法广告专项行动联席会议的重要作用,强化综合治理。今年以来,已有两个县广播电视台广播频率因违规发布严重违法广告被山东省有关行政管理部门依法停播整顿,电视台主管人员、直接责任人分别受到党内严重警告、撤职、免职、行政降级、调离工作岗位的处分。9月底,省食药监局针对严重违法广告涉及的产品,依法对4个产品在全省行政区域内实施暂停销售措施,对15个产品在全省部分市实施暂停销售措施,并要求相关企业依法整改。

  四是创新方式,着力创建整治虚假违法广告的常规机制。省工商局与省委宣传部、省网信办、省新闻出版广电局联合下发《山东省大众传播媒介广告信用办法》,把媒体广告发布情况列为A(可信度高)、B(可信度较高)、C(可信度较低)、D(可信度低)等级,严重失信媒体将被纳入信用监管系统,向社会公示。

  通过以上措施,我省10月份违法广告条次较3月份下降91%,条数违法率下降96%,时长违法率下降98%,综合违法率下降96%,仅为0.08%。被监测的251家媒体单位,有222家没有发布违法广告,占被监测媒体的88.5%。对下一阶段的工作,我提两条建议:一是请尽快编辑出版新《广告法》条文释义,澄清一些模糊认识,对疑难问题及时作出回应,指导广大广告监管干部及广告业界正确理解适用新法。二是针对当前广告违法状况及广告执法层级情况,调整广告违法案件移送的有关规定,提高工作效率。

  北京市工商局广告处副处长穆海峰

  北京是全国最大的广告市场和广告媒体中心,共有广告经营单位28845家、媒体2346家、广告从业人员12万多人,2014年广告经营额达1921亿元,约占全国广告经营总额的三分之一,每年监测的广告数量达300万条次。新《广告法》施行以来,我局开展了大量工作,加强广告事中事后监管,取得了良好的效果。

  新法施行后,北京市工商局发布了《关于贯彻落实新〈广告法〉指导意见》,明确了工商部门今后广告监管工作的指导思想和总体目标。

  在贯彻落实新法过程中,我局把与人民群众利益紧密相关的医疗、药品、医疗器械、保健食品、化妆品、房地产等商品和服务广告作为重点整治内容,把电视、广播、报纸、期刊、户外、印刷品、互联网等主要媒介作为重点整治对象,严厉打击违法广告。

  北京市工商部门还在完善信用管理方面开展了工作,逐步扩大广告市场主体信用数据的征集范围,推动部门间监管信息的数据互通和共享,加大信用公示力度。我们通过北京市企业信用信息网和市工商局官方网站、官方微博或新闻发布会等形式,定期公示广告市场主体的信用状况;公示市场主体获奖评优、发布公益广告或社会贡献大等良好信息,鼓励市场主体诚信守法。同时,通过披露违法量和违法率居前位的广告、违法量明显上升的广告或者造成不良社会影响的严重违法广告等提示信息,提醒社会公众防范广告陷阱;通过曝光违法量和违法率前10位的媒体、投诉举报较为集中的广告以及较为典型具有警示作用的重点广告案件等,惩戒严重违法市场主体。

  新法施行后,北京的媒体尤其是平面媒体的违法情形大大减少,有很大的变化。自新法施行以来,北京市共查处违法广告案件362起。从数据上来看,10月1日至31日,全市共监测电视、广播、平面和重点网络媒体首页页面广告318452条次,涉嫌违法广告737条次,广告违法率0.23%,较9月下降了0.42%。违法类别主要集中在人用药品、保险服务、医疗诊疗服务、金银珠宝和旅游服务类广告上。

  从监测情况来看,我们也发现了一些新动态,例如出现了赠书(书中内容违法)、报纸内夹带违法广告等新的违法形式。对这些新形式的违法行为如何定性处理,是亟须研究的问题。此外,新《广告法》明确规定药品和保健食品不能使用代言人,但这些广告的内容审查职权在行业管理部门,有的部门对《广告法》的理解和执行还存在一些偏差,例如代言人的认定标准等,导致执法实践中出现冲突,这一问题也值得研究和讨论。还有,广告费用明显偏低的标准如何认定,由于第三方交易平台的管辖权导致的案件移转等,目前在执法人员中仍存在不同理解,希望能够进一步明确相关认定标准及程序规定,便于基层执法适用。

  下一阶段,我们将在以往工作基础上,继续发挥各政府监管部门、行业协会、市场主体、新闻媒体和社会公众在广告监管中的有机互动作用,逐步形成工商主导监管、各部门积极履职、行业自律规范、企业自觉履职、公众参与监督的广告监管长效机制。

  北京市工商局东城分局法制科干部 任洪波

  自新法施行以来,我分局作为基层工商执法机关,积极落实总局、市局有关工作要求,认真学习新法各项规定,结合辖区实际情况积极开展了多种形式的宣传教育活动;同时,我分局严格落实新法各项规定,加强对辖区广告活动的监督执法工作,取得了一定成效。例如,8月13日,分局举办了东城区广告从业单位新《广告法》知识竞赛。《北京晚报》、当当网、《时尚芭莎》杂志等12家广告从业单位参加了本次竞赛,各界广泛关注,社会效果良好。

  作为基层工商机关法制机构工作人员,我结合日常工作、与办案人员的沟通交流情况以及近期处理的广告领域行政复议、诉讼案件呈现的疑点和难点问题,谈一些个人体会。

  新法实施后,基层广告监管执法工作中出现的困惑,有的源于法律规定过于原则与抽象或现行规章、文件缺失、滞后,有的源于具体执法办案中对部分难点问题的认识存在分歧。

  首先,针对新法处罚额度较高、幅度宽泛的问题,应尽快明确执法裁量尺度,确保“过罚相当”。新《广告法》大幅提高了对各类广告违法行为的处罚金额,有些违法行为处罚动辄20万元起步且幅度较宽泛。高额处罚可以增强对广告违法行为的震慑力,但由此可能产生的现实问题是,对于部分企业特别是小微企业以及“本小利薄”的个体工商户等,其违法行为可能确实存在,但与大型企业的严重违法行为相比,其行为相对轻微,通常也未造成严重后果。这种情况下,如简单按照法律条文规定处罚,从相对人角度考量,既有违行政执法“过罚相当”的原则,也不利于创业型企业发展壮大;从办案角度考量,由于立案后处罚额度高、办案风险大,且容易导致当事人消极对抗或出现不可控的意外事件,这就造成执法人员主观上不愿办案、不敢办案的情形出现。同时,新法规定较为宽泛的处罚幅度,如不根据违法情形、情节轻重对具体处罚幅度加以细化、定档分级,也容易为“人情案”留下空间,产生廉政风险。

  其次,对于广告软文、影视剧植入广告、微博与微信朋友圈广告多种新兴类别的广告如何监管,亟须加强研究和指导。

  再其次,建议对现行部门规章、规范性文件中关于广告违法案件管辖、移送问题进行梳理。关于广告违法案件管辖问题,基于广告发布方式、发布途径与所在平台等情形的不同,总局部分规章、规范性文件对案件管辖问题规定不尽一致,特别是对于网络交易平台上违法广告的管辖问题,建议梳理相关规定,规范工作程序。

  最后,对于“广告费用无法计算或者明显偏低”如何认定予以明确。以往执法实践中,部分当事人拒绝、阻挠执法人员调查取证或者伪造合同、财务票据等证据材料,导致广告费用无法计算或可查证的广告费用明显偏低的情况时有发生。新法规定对广告费用无法计算或者明显偏低的给予较高额度处罚,但具体如何认定,还有待通过规章、案例或工作指导等方式予以明确,以便基层执法参考。

  因工作关系及个人兴趣,我经常与各界人士就《广告法》有关问题展开探讨,能明显感受到社会各界对新法寄予较高期望。期望监管机关、专家学者、企业等各方加强交流研讨,共同确保新法落实到位,促进广告业健康发展。

  北京市工商局房山分局商广科副科长 景卫东

  新《广告法》施行后,我分局在加大宣传力度方面开展了一系列工作,取得了较好的效果。

  新《广告法》涉及监管部门多、修改条款多、法言法语严谨。为尽快读懂新法、普及新法,我们利用一个月时间编写了《广告法宣传手册》,将1000多张广告违法照片进行精选整合,一张照片体现多个违法点,通俗易懂,作为企业培训教材。针对近一两年来刚入职的干部对广告业务不熟悉的情况,我们组织他们和有经验的干部“结对子”,一起走入街道、市场、商场超市,结合实际发布的各种广告,对照新《广告法》逐一剖析,让大家现场判断并模拟处罚,以案带训,学习效率大大提高。为了推动京津冀一体化,今年9月以来,我分局与河北省涿州市、涞水县市场监督管理局召开了执法协作机制建设座谈会,探索三地执法协作机制建设。目前,三地工商部门携手合作,在服务京津冀协同发展和全面清退低端产业、打击虚假广告等方面积极开展相关工作。9月1日新法施行后,三地联合办理虚假宣传案件3件,移送广告案件线索8个。

  在具体执法实践中,因为新法修改内容较多,这就要求我们基层执法人员必须尽快熟知新法,严格依法办案。

  首先,新法对违法行为的处罚力度加大了,有的处罚起步就是20万元,对违法者来说确实具有较大震慑力,但对处于发展期的经营者来说也许“有点狠”。因此建议执法人员应努力实现“三个到位”:一是宣传到位,尽量让最大范围的广告主、经营者熟悉新法及处罚力度。二是对重点行业督导到位,让医药、食品、房地产、招商、促销广告的负责单位建立健全广告发布制度。三是发现苗头后警示到位,在检查中如果发现广告公司正在制作违法或者违规广告,还未产生不良影响,或者在接受咨询中发现有违法苗头的,应及时制止,警示到位。这样既给企业学习整改的机会,又能达到震慑效果。

  其次,新《广告法》第四十九条赋予广告监督管理人员6项具体权力,即现场检查权、询问调查权、要求限期提供证明文件权、查阅复制权、查封扣押权、责令暂停发布权。这些新权力中,查封扣押权是工商执法人员之前一直没有使用过的,也是执法新难点之一。我认为执法过程中应注意三点:一是扣押商品不超范围。查封、扣押的对象仅限于与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物。二是扣押文书日期要填写正确。扣押文书应正确填写实施行政强制措施决定书与财物清单,特别是扣押的起止日期一定要算准、写准。三是扣押处置要及时。采取查封、扣押措施后,应当及时查清事实,在法定期限(《行政强制法》第二十五条规定,查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经批准后可再延长三十日)内作出处理决定。

  2014年,我国网络广告收入首次超过电视广告。国家工商总局副局长甘霖曾指出:“互联网发展虽然很快,但是问题也同样突出。”如果缺乏有效监管,网络容易成为违法广告滋生的沃土。新法第四十四条为利用互联网从事广告活动的经营者立下了新的规定:不得影响用户正常使用网络。互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。在具体执法中,后两项将成为案件查处的难点,我也希望中国工商报社能够多搭建平台,创造机会,加强执法人员在互联网广告监管领域具体经验做法的交流。

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