国家工商行政管理总局商标评审委员会

法务通讯

2012)第4

   (总第59)                                                                                     20128月 

 

20121-6月份商标评审案件行政诉讼

情况汇总分析

 

一、基本情况

20121-6月份,商标评审委员会裁决商标评审案件共29189件。当事人不服商标评审委员会裁决,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼的案件计1335件,占商标评审案件裁决数量的4.57%,较之2011年全年4.86%的比例有所下降;进入北京市高级人民法院二审程序的商标评审案件有417件;进入最高人民法院再审听证程序或应诉程序的案件有27件。

此间,商评委共收到法院一审判决807份,二审判决407份,再审判决17份。在法院已审结的案件中,我委2012年上半年两审整体胜诉率为81.3%,一审和二审的胜诉率分别为 82.9%78.1%

二、败诉情况总体分析

从商评委2011年上半年一审诉讼的统计数据上看,商标近似与商品类似的判定仍然是败诉的两大主要原因,其中因商标近似判定败诉的案件比例为20%,较之2011年下降8%;因商品类似判定败诉的案件比例为19%,与201118%的比例大致持平。败诉原因中比例下降较大的除近似判定外,还有“情势变更”,由去年的8%下降为2%

2011年相比,比例明显提高的败诉原因有:一是因十条二款涉及地名商标注册的问题,因此败诉的案件共10件,占败诉案件的比例达7%。这主要是因为商评委与一中院在9件“石狮”商标异议复审系列案中关于“石狮”是否具有区别于地名以外的含义存在分歧,商评委认为“石狮”之“石头狮子”含义强于其行政区划名称,被异议商标未违反《商标法》十条二款的规定,而一中院认为“石狮”可作多种含义解释,其指代特定事物“石狮子”的含义并不强于其地名含义,认定被异议商标违反《商标法》十条二款的规定,判决撤销商评委裁定。二是涉及驰名商标认定的案件的败诉比例由去年的2%上升为5%,其中分歧主要集中在关于驰名商标反淡化保护的认定上;三是因评审材料送达问题败诉的案件比例为6%四是因法院采信诉讼程序中新提交证据导致败诉的案件比例由去年的1%上升为7%五是因系争商标注册人被注销或吊销营业执照对商标可否获准注册上与法院存在分歧导致败诉的案件比例为4%六是漏审评审请求导致败诉的案件比例由去年的3%上升为7%

三、败诉情况具体分析

(一)关于外文商标的近似判定

对于外文商标的近似判定,应考虑到中国消费者对外文商标的识别能力和习惯。对于中国消费者比较熟悉的外文单词,其含义应该作为重要的审查内容。对于含义或语种为中国相关公众较为生疏的外文单词,或者无含义的外文单词,要首先看外文单词的“形”,即对整体字母组合的近似性进行判定;其次应考虑外文单词的读音;第三,应参考主要含义,同时应兼顾外文的表现形式和商标的其他组成部分。

在第6970154号“R MER商标驳回复审案中,引证商标为英文单词“roamer,商评委认定两商标在字母构成及视觉效果方面近似,共存于类似商品上易引起消费者混淆误认,构成使用在类似商品上的近似商标。而一审法院却认为,“申请商标由德文字母R mer构成。德语与英语为不同的两个语种,德语共有30个字母,除AZ外,还有三个元音变音字母以及一个轻辅音字母β。元音变音字母与英文字母O的读音差异极大,当O分别与同各自语种中的辅音拼读时发音差异明显。引证商标由英文字母roamer构成,申请商标的德文字母为R MER,由于二者语种不同、字母不同、读音不同、释义不同、呼叫不同,因为被诉决定认定申请商标与引证商标构成近似商标的理由既没有事实依据,也没有法律依据”,判决撤销商评委决定。

就该案件而言,申请商标指定使用的商品为座椅安全带、轻便婴儿车等商品,其相关公众应为中国普通消费者或经营者。而中国并未进行德文的普及性教育,申请商标的相关公众对德文应具有较低的认知水平,相关公众更易将其识别为无含义的英文单词。一审法院对申请商标为德文单词,且字母发音特殊的过分强调,明显超越了申请商标指定使用商品相关公众的外文认知水平。申请商标与引证商标均为多字母组成的单词,在二者仅相差位于中间位置且并不发音的一个字母“a”的情况下,商评委从相关公众的一般认知角度判定两商标构成近似商标并无不当。

(二)关于驳回复审案件中可否对申请商标使用情况进行考量

在第6632620号“快网及图”商标驳回复审行政诉讼案中,一审法院明确指出,在商标驳回复审案件中,在判断申请商标的注册是否符合商标法第二十八条的规定时无需对申请商标的知名度予以考虑。一审法院分三个层次进行了论述,第一,在申请商标虽具有一定知名度,但引证商标知名度远大于申请商标的情况下,法院认为此种情况下相关公众对引证商标的认知远强于其对申请商标的认知,故易认为申请商标所使用的商品或服务系由引证商标所有人提供,从而对商品或服务来源产生混淆,构成了正向混淆。第二,对于申请商标的知名度远高于引证商标,法院认为此种情况易造成“反向混淆”,损害引证商标权利人的利益,因此亦应予以禁止。第三,即便申请商标与引证商标均具有一定知名度,且知名程度相差不大,亦不必然不具有混淆的可能性,还需结合两商标知名度的地域范围、针对的消费群体等因素进行判定。综上,在商标驳回复审案件中,因引证商标所有人并不会参加到复审程序中来,其并无机会向商评委及法院提交证据证明引证商标的知名度及其他相关事实,故在无法考虑引证商标知名度及相关事实的情况下,即便申请商标具有一定知名度,商评委及法院亦无法对相关公众是否会将申请商标与引证商标指示的商品或服务来源相混淆做出判断,商标驳回复审案件中无需考虑申请商标知名度的证据。

对于上述观点,可以考虑从两个方面进行分析。首先,适用商标法第二十八条,是否可以或应当考虑申请商标或系争商标的实际使用情况?最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条规定,“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标,应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神,充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际,注重维护已经形成和稳定的市场秩序”。仅就适用《商标法》第二十八条对商标近似进行判定而言,我委认为该规定具有合理性。因为第二十八条是以保护商标区别功能、禁止混淆为立法目的,即使在后申请商标与他人在先商标客观上较为近似,但若在后商标经过使用,已经建立较高市场声誉和形成相关公众群体,即市场上的相关公众不致将其与在先商标产生混淆的情况下,应放宽对商标近似的判定标准,判定不构成第二十八条所述情形,这是对第二十八条立法精神的正确把握。因此,适用商标法第二十八条,可以并且应当考虑申请商标或系争商标的实际使用情况,注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

其次,在驳回复审案件中,适用商标法第二十八条是否可以或应当考虑申请商标或系争商标的实际使用情况?按照一审法院的前述观点,关于申请商标的使用情况是否会对商标近似判定产生实质影响,需要对申请商标与引证商标的知名度情况进行对比,并综合考虑其他相关因素进行判定。在驳回复审案件中,因引证商标当事人无法参与程序,导致商评委或法院对引证商标知名度及其他相关因素无从考量,无法对相关公众是否会对商品来源产生混淆误认进行判断,因此商标驳回复审案件中无需考虑申请商标知名度的证据。依此逻辑推理,在驳回复审案件中,在申请商标与引证商标较为近似的情况下,因引证商标所有人无法参与程序,无需也不应该对申请商标的使用情况进行考量,申请商标应不予初步审定公告。而注册申请一旦被驳回,该申请商标也就无法进入异议或争议等双方当事人参与的程序,其若想获得商标专用权保护,只能再次提出注册申请。如此循环往复,无论该商标的实际使用情况如何,在驳回复审案件中,其知名度总是被排除在考量因素之外,只要引证商标依然有效,该申请商标就永远无法获得注册,即使也许在引证商标所有人参与程序并提供相应证据的情况下,申请商标与引证商标实质上已形成了各自稳定的市场,相关公众不致混淆误认,该申请商标可以获准注册。这种结果明显与前述的最高院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中注重维护已经形成和稳定的市场秩序的立法精神相悖,也与商标法第二十八条“禁止混淆”的立法目的相悖。此前,法院也曾在“朗科”、“SANWEI”、“永和豆浆及图”等多件商标驳回复审行政诉讼案中,考虑了申请商标的实际使用情况而认定其与引证商标共存不致造成市场混淆,认定不构成近似商标。

我委认为,在驳回复审和异议复审案件中,因复审商标尚未获准注册,行政机关或法院对复审商标是否通过使用已经形成稳定的市场秩序而不致造成相关公众混淆误认,应进行较为严格的判定,着重于引导市场主体尽量避让在先商标权,避免引起相关公众混淆,造成市场混乱;但亦不可矫枉过正,在驳回复审案件中完全排除对申请商标实际使用情况的考量。在此类案件中,若复审商标与引证商标较为近似,则只有复审商标提供大量使用、宣传证据,证明其与引证商标长期共存,已形成稳定市场秩序,不会导致相关公众混淆误认,才应考虑其知名度,判定复审商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。即使申请商标获准初步审定,引证商标所有人也可以通过启动商标异议或争议程序维护自身权益,商标行政机关或法院则有机会对系争商标与引证商标共存是否会导致相关公众混淆,损害引证商标所有人利益进行全面审查。

(三)关于非以使用为目的大量抢注商标行为的规制

在评审实践中,有些案件仅凭在案证据不足以认定构成商标法第十三条、第十五条和第三十一条所述情形,但是该系争商标注册人注册系争商标恶意明显,且存在非以使用为目的,注册多件他人商标的行为。目前,对此类行为进行规制,一般有两种法律适用选择:

一是适用商标法第四十一条一款。判定该行为扰乱了商标注册秩序,极大地浪费了行政审查资源及司法资源,损害了公共利益,构成《商标法》第四十一条一款所述“以其他不正当手段取得注册”的情形。例如,在“蜡笔小新”系列商标争议行政诉讼案中,商评委、一审、二审法院根据在案证据,均认为在争议商标申请注册日之前,《蜡笔小新》系列漫画及动画片就在日本、香港和台湾地区播出并具有较高知名度。争议商标的原申请人诚益公司地处广州,毗邻香港,理应知晓“蜡笔小新”的知名度,仍将“蜡笔小新”的文字及卡通形象申请注册商标,主观恶意明显。同时,考虑到诚益公司具有大批量、规模性抢注他人商标并转卖牟利的行为,情节恶劣,扰乱了商标注册秩序,判定构成《商标法》第四十一条一款所述“以其他不正当手段取得注册”的情形。在“海棠湾”系列商标争议案中,争议商标申请人为居住于海南省海口市的港籍自然人,其在4143类上申请注册了十余件与海南地名、景观、物产有关的商标,其中就包括本案争议商标“海棠湾”。商评委认为争议商标申请人以不正当占用公共资源为目的,申请注册多件与海南地名、景观、物产有关的商标,扰乱了商标注册秩序,构成《商标法》第四十一条一款所述情形,应予撤销。对此,一审法院并未予以认可,但二审法院最终判决撤销一审判决,维持商评委裁定。

二是适用商标法第十条一款(八)项。在第3583591号“植村秀及图”商标异议复审案中,被异议商标指定使用在服装、鞋、帽等商品上,引证商标“shu uemura秀植村”商标核定使用在化妆品商品上,在案证据尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已经构成了驰名商标。但是,案件事实可以证明注册人纪世钦作为自然人,在2002-2003年间,相继申请注册了包括“彪马PUMA及图”、“圣罗兰YVESSAINTLAURENT及图”、“花花公子PARTYBOY”、“梦特娇MONTAGUT及图”、“杜邦”、“劳斯莱斯”、“植村秀及图”、“法拉利FERRARI”等在内的160多件商标。据此,商评委认为纪世钦大量抄袭、摹仿他人知名商标的恶意注册行为既扰乱了我国正常的商标注册及管理秩序,同时也会对我国的知识产权保护形象产生一定的负面影响,已经构成商标法第十条一款(八)项规定的“具有其他不良影响”的情形。一审法院判决维持商评委裁定,认为:“我国商标法虽然采取了‘先申请先注册’的原则,但其直接目的在于便于商标的管理,并非鼓励不具有实际使用意图的商标注册行为。在相同或类似商品上大批量申请注册与他人有一定知名度商标相同或类似的商标,但是确无实际使用意图的,将会导致部分人对特定符号的不正当垄断及对他人正当利益的损害,可以认定为扰乱商标注册秩序的情形。在具体案件中,若无其他法律条款予以规制,上述行为亦可认定为有违诚实信用原则,进而导致对我国经济、文化等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”

从上述案件的事实认定可以看出,对于非以使用为目的,抢注多件他人商标的行为,一般界定为“扰乱商标注册秩序”。而“扰乱商标注册秩序”属于商标法第四十一条一款所述“以其他不正当手段取得注册”的范畴,因此,对此类案件应优先适用商标法第四十一条一款予以规制。在当事人未将第四十一条一款作为法律依据,仅提出了第十条一款(八)项之“不良影响”的法律适用时,则应以制止恶意抢注、维护诚实信用原则为要义,判定其构成第十条一款(八)项“不良影响”之情形。

(四)关于著作权的认定

在先著作权与商标权冲突,是商标法第三十一条前半段“其他在先权利”保护中常见的案件类型。目前,对于著作权的认定,有两个问题亟需商评委与法院之间及各自内部厘清思路,统一标准。

一是关于是否构成作品的判定问题。在先著作权成立的基本前提是主张著作权的图样构成《著作权法》意义上的作品。一般情况下,与商标权存在冲突的作品主要为美术作品。按照我国《著作权法实施条例》第四条第(八)项的规定,“美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。

实践中,关于作品的判定,目前存在两种观点。一种是认为对在先著作权保护条款应谨慎使用,避免对商标权保护制度造成过大冲击,对图样是否构成著作权法意义上的作品进行判定时,往往较为严格,经常以图样设计过于简单为由,不认可其构成作品,即使该图样已经获得版权登记机关的登记。例如,在第3950331号图形商标异议复审行政诉讼案中,一审法院认为安踏公司的引证商标中的图样虽然已经进行了著作权登记,但是仅由两条圆弧线交汇而成,颜色为单纯的鲜红色,该图形的线条、构图、色彩均过于简单,难以达到《著作权法》意义上作品的独创性高度。

另一种观点认为,关于作品的判定,大可不必过于苛刻。首先,按照国家版权局发布的《作品自愿登记试行办法》第五条规定,不受著作权法保护的作品,作品登记机关不予登记。基于尊重版权主管机关在著作权领域的权威性,对于获得了著作权登记的图样,商评委与法院应认可其构成著作权法保护的作品,而不宜再做出相反判定。

其次,对《著作权法》中所指的“美术作品”应从著作权保护的立法本意出发,做广义理解,而不应将其理解为生活中普通意义上的具有创作完整性、可用于欣赏或流通的“美术作品”。只要该作品通过线条、色彩或者其他方式产生了一定的审美意义,具有一定独创性,体现了创作人为此投入的智力劳动,就可以判定其构成“美术作品”。尤其对于商标图样来说,有时简约、醒目的设计相对于繁复的图样更具有识别上的优势。因此,对于商标图样是否构成作品,更不能以其图样表现形式简单而予以否定。例如耐克、阿迪达斯、李宁、安踏等商标图样,其表现形式虽然简单,但是却凝聚了设计者独具匠心的创作,其付出的智力劳动也绝非完成一幅简单的图画所能相提并论的。若仅以图样构成简单为由否定其构成著作权法意义上的作品,则完全背离了著作权法保护创作者智力成果的初衷。

实践中还存在一种疑问,如果对作品的创作性要求过低,是否会造成对商标权保护体系的冲击,即如果某商标图样取得了在先著作权登记,就认定其构成作品,可以获得著作权保护,该商标是否会获得了超越驰名商标的保护范围,可以在任何类别的商品或服务上获得保护?从《商标法》第三十一条关于在先权利的立法本意来看,该条款是为了解决商标权与其他权利的冲突,在侵害他人已在先存在的合法权利的情况下,该商标不得注册或应予以撤销。就商标权与著作权的冲突而言,是以保护著作权人智力成果为基本原则,以系争商标的图样与他人在先“作品”构成“实质性相似”,构成了对他人在先“作品”的恶意复制、摹仿为要件。而在判定是否存在商标权冲突时,是以“禁止混淆”为原则,若在后的商标与在先商标构成近似,使用在相同或类似商品上可能导致消费者混淆,则认定在后商标不应予以注册或使用构成侵权。因此,以著作权对抗商标权和以商标权对抗商标权是不同的法律关系,二者无法也不应相提并论进行比较。前者以保护智力创作成果为原则,后者以禁止混淆为原则;前者以两图样构成“实质性相似”为前提,而后者仅以图样“近似”为前提。回到前述的问题,驰名商标可以获得跨类保护,此时在后的商标图样只需与其近似即可,而且引证商标的知名程度也会对商标近似判定有影响。但是对于在先著作权保护,必须以商标图样与他人在先作品构成实质性相似为前提。因此,不能简单地得出获得著作权保护的商标会获得较之驰名商标更高的保护标准或保护机会的结论。

综上,第二种观点认为“实质性近似”是构成在先著作权保护的重要要件,应充分运用该要件对作品的保护范围进行确定,而不应简单否定表现形式简单的图样可以构成作品,排除其获得著作权保护的可能性。对于表现形式较为简单的作品,对实质性相似的判定要求较之构图较为完整的美术作品,应更为严格。只有在两图样在线条设计或色彩、构图上几乎完全一致,抄袭明显的情况下,才能获得著作权的保护。以前述第3950331号图形商标异议复审行政诉讼案为例,引证商标图样虽然较为简单,但是具有一定的设计性,通过线条的构成形成了的艺术美感,且已获得著作权登记,应视为构成作品。比较该图样与被异议商标的图样,如果仅从商标近似方面分析,则可以判定该图样与被异议商标构成近似。但是,著作权保护以构成实质性相似为前提,在引证商标图样构图或设计较为简单的情况下,对实质性相似的判定标准应更加严格。由于该图样与被异议商标的图样在线条、构图要素设计等方面均存在一定差异,应判定为未构成实质性相似,因此,被异议商标并未构成第三十一条所指损害在先著作权的情形。

关于作品的认定是在先著作权保护的重要前提,上述两种观点的分歧已经影响商标授权确权案件裁定的统一性,商评委与法院对此应该加强研究与交流,以期尽快达成统一标准。

二是在后著作权登记证书与在先商标注册证结合的证明效力。目前商评委与法院已经基本达成共识,系争商标申请注册日之后申请登记的著作权证书或在先商标注册证均无法单独证明在先著作权成立。但是,若著作权主张人提交了在后的著作权登记证书,并加之以在先商标注册证时,是否应该认可其对系争商标图样享有著作权?目前法院与商评委对此并未形成统一的审理标准。

在“KP KIDS STUFF及图”商标争议行政诉讼案和“Boumpy商标争议行政诉讼案中,法院综合第三人在系争商标申请注册日前在中国的商标注册证、在系争商标申请注册日之后形成的著作权登记证书等证据,认定第三人享有在先著作权。但是在第4097289号“士林及图”商标异议复审行政诉讼案、第1032900号“TIGER及图”商标争议行政诉讼案、第3438976号图形商标异议复审行政诉讼案中,在先著作权主张人提交了在系争商标申请注册日前的商标注册证和在系争商标申请注册日之后形成的著作权登记证书等证据,但是商评委与法院均认为在案证据不足以证明其享有在先著作权。

实践中,许多商标图样作品的设计初衷即是作为商标使用,其著作权人可能无法提交公开发表或者创作底稿等证据,若实行过于严苛的举证责任,则会使第三十一条前半段“在先权利保护”条款无法正常发挥解决权利冲突的立法价值,不利于制止现实中较为突出的恶意抢注他人在先作品作为商标的不正当竞争行为。

实质上,虽在先商标注册证和在后的著作权登记证明均无法单独证明在先著作权成立,但是二者结合可以相互弥补彼此证明力的不足。虽然,从形式上看,若认可上述两证据结合的证明效力,则当事人可以在异议、争议甚至诉讼程序中去进行著作权登记,将其作为新证据提交,这可能使不认可单独的在先商标注册证的证据规则失去了太大现实意义。但实质上,此时在先商标注册证并非是作为著作权权属的证明,而仅仅是关于作品创作完成时间点的证据,这与仅凭在先商标注册证就判定在先著作权成立从逻辑上还是有本质的不同。此种证据认定规则的逻辑在于,通过在后的著作权登记证书可以作为当事人对图样享有著作权的初步证据;在先的商标注册证可以证明在系争商标申请注册日之前,该当事人已经将与该系争商标图样实质性相似的图样用作商标使用的事实。二者结合应认为著作权主张人完成了初步举证责任,举证责任应转移至对方当事人,若其无法提供相反证据,则应认定在先著作权成立。

(五)关于驰名商标的反淡化保护

2009年实施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下称《驰名商标司法解释》)第九条第二款规定,“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉的,属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。

目前,注册驰名商标保护是否应引入淡化理论及具体适用标准,理论界和实务界仍存在较大争议。北京市一中院已经在第1247835号“CROCO COLA”商标、第3376170号“俩面针L.M.ZHEN LIANGMIANZHEN及图”商标、第4082115号“涧楠春”商标、第1368314号“苹果图”商标、第3221732号“香奈尔CHANEL及图”商标等多件商标异议复审行政诉讼案中,明确了在《驰名商标司法解释》施行后,《商标法》第十三条二款的适用范围已经从“跨类混淆”扩大到“淡化”保护,并就构成驰名商标“淡化”的标准进行了分析论述。

驰名商标的反淡化保护问题,不仅关系到相关权利人的利益范围划定,更直接体现了在现行法律框架下我国知识产权保护的水平。商评委与法院应该就注册驰名商标的保护范围即“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的认定标准和具体考量因素进行沟通,以期形成统一的、便于操作执行的审理标准。

(六)关于诉讼程序中当事人新提交证据的采信

2012年上半年,因法院采信当事人在评审程序中未提交、而在诉讼程序中提交的证据而导致败诉的一审案件比例由去年的1%上升为7%,成为一审败诉的第三大理由。法院往往以这些证据对事实判定至关重要或属于“补强证据”为由,采信原告并未在评审程序中提交的证据。

目前,关于影响到案件实体结果的诉讼证据的采信,法院主要有两种作法。一种是认为诉讼程序中提交的证据有可能影响商评委实体裁决结果,如果不予考虑,不利于双方当事人合法权益的保障。判决撤销被诉裁定,要求商评委在考虑当事人新提交的证据的基础上,重新做出裁定。其典型案例为第1748888号“解百纳”商标争议案。另一种作法则是在诉讼程序中直接对当事人补充提交的证据予以采信,并做出判决。实践中,绝大多数采信诉讼证据的案件都是采用这个作法。

首先,对于没有正当理由,在评审程序中未提交的证据,在行政诉讼程序中是否应予采信值得商榷。我国《行政诉讼法》第五条明确规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查”。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的第五十六条规定,“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的,人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”。

由此可见,行政诉讼应以审查行政机关具体行政行为的合法性为基本原则,而诉讼中新提交的证据并非被诉具体行政行为做出的依据,法院不应予以采信。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定,“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”此前,人民法院在此问题上的观点基本上与商评委达成一致,实践中也很好地起到了引导当事人正确及时举证、确保商标授权确权案件审理效率提高的作用。

其次,即使新提交的证据可能影响案件实体公正,法院在行政诉讼中不加区分地直接予以接受认可的作法也有待商榷。这会造成另一方当事人的审级缺失,损害其正当合法权益。在部分案件中,如复审或争议商标被撤销的撤销复审或争议案件中,人民法院是以当事人是否具有后续的救济程序为标准决定对新提交证据的采信与否,而在另一部分案件中,则对于采信新提交证据并未作合理的说明。因此,对于当事人新提交的证据可能影响案件审理结果的案件,法院宜在判决中作出充分说理,决定予以采信的,亦不宜直接在诉讼程序中予以采信,而是应尊重案件的行政诉讼属性,充分保障另一方当事人的权利,判决发回商评委重裁,并由补充提交证据的当事人承担诉讼费用。

(七)关于评审材料送达的举证

评审程序中,有时会出现答辩通知与材料并未被邮局退回,当事人未进行答辩的情况。部分当事人以未收到答辩通知书或仅收到申请书副本而未收到证据材料为由起诉我委剥夺其答辩权利、程序违法。

在第5411394号“旭日富桥”商标争议行政诉讼案和第3043353号“埃米emilceramica及图”商标争议行政诉讼案中,原告主张商评委并未向其邮寄争议申请材料,导致其无法参与评审程序,被诉裁定程序违法,应予撤销。在商评委提交了邮局出具的交邮证明的情况下,一审法院却认为该证据只能证明商评委将相关材料送交邮局的事实,并不能证明原告已实际收到上述材料,商评委作为交寄方理应提供原告的签收证明,否则应承担举证不能的法律后果。一审法院在第5773335号“项固TQPGOVM”商标争议行政诉讼案中也表达了相关的观点。

我委认为,法院上述关于送达举证责任的划定,有悖于《商标法实施条例》关于文件送达的相关规定。按照《商标法实施条例》第十一条的规定,商标局或者商标评审委员会向当事人送达各种文件的日期,邮寄的,以当事人收到的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,自文件发出之日起满15日,视为送达当事人。该规定对于明确商标局或商评委文件送达的日期,计算相关后续程序的起算日具有重要意义。依据该规定,在商评委提供了交邮证据,且邮寄材料并未退回时,应视为该材料在文件发出之日起15日送达该当事人。此时,商评委已完成了关于文件送达的举证责任。若该当事人主张其并未收到该文件,其应去邮局调取相应证据予以举证,若不能证明邮局并未送达该邮件,则应按照实施条例的相关规定,推定其在商评委交邮后的15日收到了该文件。

法院上述关于送达举证责任的划分,明显缺乏对操作性的考虑,会给商标行政机关的实践造成极大困扰。按此逻辑,在驳回复审或异议复审案件申请人无法提供邮戳日时,若其主张商标局并未交邮,则商标局需要对该当事人是否签收进行举证,否则将视为商标局并未送达该文件。这将导致商标评审程序的受理期限形式审查无法正常进行,明显背离了《商标法实施条例》第十一条规定的立法初衷。综上,在商评委提交了邮局出具的交邮证明的情况下,应视为已完成了举证责任。此时,举证责任应发生转移,若原告仍主张其未收到相关文件,则需提供邮局的相关证明,否则将视为主张不成立。

(八)当事人被吊销营业执照案件的审理

2012年上半年,因我委在系争商标注册人被注销或吊销营业执照情况下其商标可否获准注册问题上与法院存在分歧导致败诉的案件比例为4%。对于此类案件的审理,一中院曾于今年年初向我委发出司法建议书,认为应从被异议商标尚未获准注册以及节约社会资源等因素综合考虑,认定被异议商标不应予以注册。我委在回复中认为,在现行法律框架下,不宜直接以此为由不予核准注册或撤销注册。据了解,在企业登记管理实践中,确实存在被吊销营业执照的企业恢复经营资格的情况;而且虽然企业被吊销了营业执照,但是依据《公司法》及相关法律规定,在其办理注销手续前,仍然享有处分自身财产的权利。因此,在系争商标主体尚未注销的情况下,直接不予核准或撤销该商标可能会剥夺被吊销营业执照企业的财产处分权或其他合法权益。

目前,法院关于此类案件判决的标准并不统一。在第3848227号“REGITAR”商标异议复审行政诉讼案中,一审法院认为被异议商标申请注册人已被吊销营业执照达三年之久,其未在合理期限内办理公司清算和注销手续,也未在合理期限内转让被异议商标,可推定其已无使用被异议商标的主观意图,从被异议商标尚未获准注册以及节约社会资源等因素综合考虑,认定被异议商标不应予以注册。在第1566589号“康明”商标争议行政诉讼案中,商评委根据在案证据认定争议商标的注册构成了第三十一条后半段所指情形,应予撤销。但一审法院认为,即使第三人在争议商标申请注册之前已经在冷却塔商品上使用“康明”商号或商标且具有一定影响力,但鉴于其被吊销营业执照至今已长达三年之久,其已丧失将“康明”作为商号或商标从事生产经营活动的资格,相关公众在客观上亦不存在产生混淆的可能性。在此基础上,商评委依据商标法第三十一条撤销争议商标已无实际意义和必要,应予纠正。

在第4111700号“东胶及图”商标异议复审行政诉讼案中,一审法院合议庭却表达了与前两个案件相反的观点。在本案中,商评委判定被异议商标应予核准注册。原告在诉讼中提出第三人已被吊销营业执照,其已丧失被异议商标的申请主体资格。法院认为,第三人的营业执照虽然已被吊销,但其并未被注销,其法人主体资格仍存续。在此情况下,不能视为第三人已丧失申请被异议商标的主体资格,原告的上述主张不能成立。

(九)漏审评审请求的问题

2012年上半年,因漏审评审请求而败诉的一审案件共9件,占败诉案件的7%,包括漏审引证商标与漏审当事人提出的法律依据。关于“漏审”,一种情况是评审裁决确实有所疏漏,未对当事人的理由或者引证商标作出全面评述;另一种情况则是由于当事人表述不清,造成审查员和法官理解不一致。如第1490326号“避风塘”商标异议复审案件,原告在异议复审理由中认为“避风塘”是其企业字号及商标,不是一种烹调方法,用作饮食服务及相关商品的商标具备显著性。二审判决即以原告在异议复审时涉及到了被异议商标的显著性为由,认定商评委漏审异议理由,属于程序违法。而与此情形相反,在此前的第3865115号“金灵JINLING”商标争议案件中,原告主张其“JINLING”字号及商标具有很高知名度,第三人知悉此事实并受让争议商标,进行不正当竞争,产生了不良影响。商评委据此将争议商标是否损害原告字号权及是否构成以不正当手段抢注行为等作为焦点问题进行了审理,法院判决认为超越职权,程序违法。

对第一类情况,我委应引起重视,积极应对。一方面,应坚持效率与质量并重,加强对评审案件审理质量的控制与管理,全面细致地对当事人的评审请求进行审查。另一方面,在评审实践中,由于申请人或者代理人的水平参差不齐,评审申请书中没有明确提出应适用的法律条款或者虽提出相关条款,但在陈述理由时却顾左右而言他的情况并不少见,这给审查员归纳案件焦点问题增加了很大的困难。在对当事人提出的法律适用或引证商标的引用可能产生分歧时,可以通过书面或电话方式与当事人进行沟通,要求其予以明确。而对第二类情况,商评委与人民法院在认识上存在分歧,应加强沟通,就案件争议焦点确定问题及程序违法和瑕疵的界定问题作进一步的交流。

 

                            (撰稿人:徐琳)