• 经济参考报:反不正当竞争法应还知识产权法本色
  • 发布时间:2017年09月13日     信息来源:经济参考报

  修订《反不正当竞争法》,首先应当明确这部法律的性质。目前,我国的理论界和实务界,对《反不正当竞争法》是否属于知识产权法,尚未有明确的认识。然而,无论是依据相关的国际公约,还是依据大多数国家的立法,反不正当竞争法都属于知识产权法,属于知识产权法律体系的一个组成部分。

  我国1993年制定的《反不正当竞争法》是一部混合法,除了有关智力活动成果的条文,还有关于反垄断、消费者权益和反商业贿赂的条文。《反不正当竞争法》修订的“送审稿”和国务院的“修订草案”,又增加了一个有关技术措施的条文。这些内容都与智力活动成果的保护无关,应当予以删除。

  在修订《反不正当竞争法》的时候,应当主要参考《巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》,在规定“诚实信用”一般条款的前提之下,规定对仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的制止。在知识产权的保护方面,我们既没有必要自我拔高标准,更没有必要仓促设定新的规则。

  我国《反不正当竞争法》于1993年9月由全国人大常委会通过,于当年12月开始实施。2016年11月,通过了《反不正当竞争法》修订草案,并提交全国人大常委会审议。2017年2月,全国人大常委会第一次审议了“修订草案”。在此,讨论几个与《反不正当竞争法》修订相关的问题,以期引起社会各界和立法部门的关注,进一步做好《反不正当竞争法》的修订工作。

  反不正当竞争法属于知识产权法

  修订《反不正当竞争法》,首先应当明确这部法律的性质。目前,我国的理论界和实务界,对《反不正当竞争法》是否属于知识产权法,尚未有明确的认识。然而,无论是依据相关的国际公约,还是依据大多数国家的立法,反不正当竞争法都属于知识产权法,属于知识产权法律体系的一个组成部分。

  根据1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条,知识产权应当包括与以下内容相关的权利,例如作品、发明、工业品外观设计、商业标识,以及“对于制止不正当竞争的保护”(protection against unfair competition)。按照这个定义,“对于制止不正当竞争保护”,不仅属于知识产权的范畴,而且与作品、发明、工业品外观设计和商业标识并列,属于同等受到保护的客体。

  早在《保护工业产权巴黎公约》中就有规定,“工业产权”的客体包括发明专利、实用新型、外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或者原产地标记,以及制止不正当竞争。进入20世纪90年代以后,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《协议》)将《巴黎公约》中有关工业产权的规定,包括其中有关制止不正当竞争的规定,纳入了自身的范围。在此基础之上,《协议》第39条又在制止不正当竞争的框架下,规定了对于商业秘密的保护。

  在英美法系国家中,英国早在17世纪初就通过判例确定了制止商标仿冒的规则,并在此基础之上发展出了“仿冒法”。随着商业模式的变迁,英国的“仿冒法”不仅包括了制止商业标识的仿冒,而且包括了制止商业诋毁和虚假宣传,从而成为了英国的反不正当竞争法。在美国,联邦的反不正当竞争法是《兰哈姆法》第43条第1款和第3款,前者规定了制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁,后者规定了制止商业标识的淡化。1995年,美国法学会总结联邦和各州的反不正当竞争法,颁布了《反不正当竞争法重述》,系统规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化,以及对于商业秘密和形象权的保护。

  在大陆法系国家,法国于1804年制定了《民法典》,并依据其中关于侵权责任法的第1382条,提供了对制止仿冒的保护。到了1857年,法国还依据第1382条制定了世界上的第一部注册商标法。至于德国,《反不正当竞争法》加入了一些有关消费者保护的内容,但是有关制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的规定,依然是《反不正当竞争法》的主体。尽管日本的《不正当竞争防止法》中还有一些其他的内容,但有关知识产权的规定,构成了这部法律的主体。

  我国于1993年制定的《反不正当竞争法》,不仅达到了《巴黎公约》关于制止不正当竞争的要求,而且达到了《协议》的要求。一般认为,1993年的《反不正当竞争法》的制定,再加上此前制定的《商标法》、《专利法》和《著作权法》,构成了我国现代的知识产权法律体系。

  但是,大体说来,我国1993年制定的《反不正当竞争法》是一部混合法,除了有关智力活动成果的条文,还有关于反垄断、消费者权益和反商业贿赂的条文。在此基础之上,《反不正当竞争法》修订的“送审稿”和国务院的“修订草案”,又增加了一个有关技术措施的条文。然而,这些内容都与智力活动成果的保护无关,应当予以删除。

  反不正当竞争法不是反垄断法

  反不正当竞争法和反垄断法都是规范市场竞争的法律。不过,二者在法律性质上则是截然不同的。

  具体说来,反不正当竞争法是从制止商业标识的仿冒开始,逐渐纳入了制止商业诋毁和虚假宣传,以及对于商业秘密的保护。而在发生了仿冒、商业诋毁、虚假宣传或者窃取商业秘密的情况下,应当是由相关的市场主体自己提起制止不正当竞争的诉求。从这个意义上说,制止不正当竞争的权利是一种私权,反不正当竞争法属于私法的范畴。而反垄断法则是应对市场垄断行为而产生的法律,其目的是拆散横向和纵向的垄断组织,保障市场有足够的竞争空间。通常,在出现了横向或者纵向的垄断组织或者联盟的时候,应当由公权力机构出面,拆散相应的垄断组织或者联盟,或者制止相关的垄断行为。从这个意义上说,制止市场垄断的权力是一种公权力,反垄断法也属于公法的范畴。

  然而在我国,由于立法上的原因和学说上的原因,很多人却在相当长的时间里,将反不正当竞争法与反垄断法混同了起来。

  遗憾的是,《反不正当竞争法》修订草案第11条仍然保留了现行《反不正当竞争法》中关于“搭售商品”的行为。此点,现行的《反垄断法》第17条第5项已经做了规定,应当删除修订草案中有关“搭售商品”的条文。

  反不正当竞争法不是消费者权益保护法

  反不正当竞争法是有关智力活动成果保护的法律,与消费者权益的保护没有直接关系。制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁等行为,虽然也在客观上维护了消费者的利益,但是消费者不具有依据反不正当竞争法提起诉讼的资格。世界上绝大多数国家的反不正当竞争法都规定,只有受到不正当竞争行为损害的竞争者才具有提起诉讼的资格。

  我国反不正当竞争法的理论和实践,在很大的程度上受到了德国的影响。例如,现行《反不正当竞争法》第13条规定,在某些情况下,竞争者不得从事有奖销售的行为。我国已经有单行的《消费者权益保护法》,应当在《反不正当竞争法》的修订中删除有关有奖销售的规定。

  反不正当竞争法不是反商业贿赂法

  1993年制定《反不正当竞争法》,在当时特定的历史条件下,规定了有关商业贿赂的内容。按照第8条的规定,经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

  大体说来,我国于1993年制定《反不正当竞争法》的时候,有关商业贿赂的犯罪规定尚不够完善。然而到了1997年,《刑法》中规定了一系列有关商业贿赂的犯罪。随后,有关商业贿赂犯罪的规定及其惩处,也日益完善。在《刑法》对于商业贿赂罪做出如此详尽规定的前提下,修订《反不正当竞争法》完全没有必要再将本来属于犯罪的“商业贿赂”,规定为市场主体的不正当竞争行为。

  反不正当竞争法不是技术措施保护法

  尽管知识产权法,尤其是其中的专利法与创新和科学技术的发展密切相关,然而技术措施本身并非知识产权法律保护的“利益”。只是,随着计算机技术和网络传播技术的发展,技术措施对于作品在网络环境中的传播,具有了非常重要的意义。于是,1996年世界知识产权组织缔结《版权条约》和《表演与录音制品条约》,将技术措施的保护纳入了著作权法或者版权法领域。然而在两个条约中,对于技术措施的保护是成员国的义务,相当于侵权责任法意义上的保护。对于技术措施的保护,不是著作权人或者版权所有人所享有的“权利”。

  近年来,随着互联网络商业模式的发展变化,互联网络企业的竞争日趋白热化,出现了一些运用技术手段获取商业利益的现象。很多互联网络企业和专家学者又积极推动国务院的一些部门,试图将技术措施的保护纳入制止不正当竞争的范围。

  这里至少存在着两个问题。第一,反不正当竞争法是对智力活动成果的保护,而非技术措施的保护。如果说知识产权,包括制止不正当竞争的权利,产生于智力活动成果,由市场主体所设定的技术措施,显然不会产生知识产权。第二,这个规定违反了知识产权立法中的“技术中立”原则。在《反不正当竞争法》中增设有关技术措施的条文,是没有必要的。

  应当慎重适用诚实信用的“一般条款”

  诚实信用是民事主体从事民事活动时应当遵守的基本原则。按照《巴黎公约》和很多国家的作法,我国《反不正当竞争法》也在第2条第1款规定了“诚实信用”的一般原则:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”

  在“一般条款”与“具体事例”关系上,现行的《反不正当竞争法》没有提供在具体事例之外适用“一般条款”的空间。第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”而 “本法”规定的行为,也即“本法”第二章规定的11种行为。

  尽管按照现行《反不正当竞争法》,不存在单独适用“一般条款”的可能性。然而在近些年里,我国社会却弥漫着广泛适用“诚实信用”原则,扩大解释“不正当竞争行为”的气氛。

  然而,当很多专家学者、行政官员、企业、律师和法官们推崇“一般条款”的时候,热衷于依据“诚实信用”原则将某些竞争行为打上“不正当竞争”的印记时,我们或许应当注意另外一个现象,即某些国家的反不正当竞争法只有对具体事例的规定,而没有“一般条款”的规定。例如,美国联邦反不正当竞争法《兰哈姆法》,日本《不正当竞争防止法》。2003年,德国修订《反不正当竞争法》,在一般条款与具体事例的关系上做出了两个改变。一是将原来的“违背善良风俗的行为”改为“不正当商业行为”,从而弱化了商业伦理的色彩。二是通过列举11种不正当商业行为,将一般条款的规定具体化。只有在穷尽了11个具体事例之后,并且认为确实有必要加以规范的时候,才可以适用一般条款。按照立法的宗旨,适用一般条款应当是例外。

  事实上,谨慎适用“一般条款”,有助于提升市场主体对于自己行为是否违法的预期,进而有助于市场竞争秩序的建立。我们或许应当问一下,在已经有了国际上公认的不正当竞争行为以后,在已经有了商标法的规范和反垄断法、消费者权益保护法的干预之外,我们还想对现有的市场竞争秩序进行怎样的干预,或者进行多大程度的干预。

  以国际公约为依据修订《反不正当竞争法》

  我国反不正当竞争法的理论和实践,深受德国的影响。然而,在修订《反不正当竞争法》的时候,我们应当以更为宽广的国际视野,了解和思考世界各国反不正当竞争法的理论和实践。

  在过去的三十多年里,我国在制定和修订知识产权法律的时候,一直以达到国际公约的基本原则和最低要求为宗旨。按照这样一个作法,我们在修订《反不正当竞争法》的时候,应当主要参考《巴黎公约》和《协议》,在规定“诚实信用”一般条款的前提之下,规定对于仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的制止。在知识产权的保护方面,我们既没有必要自我拔高标准,更没有必要仓促设定新的规则。(作者为中国社科院知识产权中心主任)